Reclamar con éxito por cláusulas abusivas en escrituras de hipoteca

Quiénes podrán reclamar si finalmente se confirma la STS, Sala 3.ª, de 16 de octubre de 2018: respuestas a cuestiones clave para reclamar con éxito por cláusulas abusivas en escrituras de hipoteca

A la espera de que la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirme o no la doctrina sentada por la sentencia de 16 de octubre de 2018 que considera que el obligado a pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de hipoteca es el prestamista, lo que supondría una avalancha de reclamaciones contra las entidades bancarias, en el presente artículo se da respuesta a diversas cuestiones conflictivas que los interesados deberán ponderar antes de acudir a los tribunales para asegurar el éxito de sus demandas.

  1. Introducción

En las Sentencias de fecha 15 de marzo de 2018, 147/2018 y 148/2018, el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, al declarar abusiva la cláusula que repercute todos los tributos al prestatario en las escrituras de hipoteca, sentó la siguiente doctrina:

  1. a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
  2. b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
  3. c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
  4. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales (1) .

Esta doctrina secundaba los postulados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (2) , la cual, salvo en alguna sentencia (3) , venía considerando que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de hipoteca era el prestatario. Sorprendentemente, cuando nadie lo esperaba, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre (rec. 5350/2017) ha cambiado de criterio respecto del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria reinterpretando la doctrina existente sobre el particular, entendiendo que el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos con garantía hipotecaria es el prestamista, no quien recibe el préstamo. Para más desconcierto todavía, ha anulado el número 2 del art. 68 del Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, considerando que la expresión que contiene («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») es contraria a la ley.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el Magistrado Dimitry Berberoff, que considera oportuno el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del Magistrado Nicolás Maurandi, que aunque comparte el fallo de la sentencia y la solución interpretativa que acoge sobre que, en el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario y no el prestatario, considera oportuno incluir en la sentencia otros dos fundamentos de derecho.

Según el art. 267.1 de la LOPJ«Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan»; no obstante, el Pleno de la Sala 3.ª del TS va a reunirse para replantearse si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

  1. Preguntas conflictivas respecto de las futuras reclamaciones en caso de que el TS confirme su decisión
  2. ¿La acción de nulidad de cláusulas abusivas es una acción imprescriptible? ¿y la de reclamación de cantidades indebidamente pagadas por aplicación de cláusulas abusivas? ¿Ostenta legitimación pasiva la entidad bancaria para reclamarle tributos que han sido percibidos por terceras personas como Hacienda?

La acción de nulidad es imprescriptible; si bien, respecto de la reclamación de cantidades indebidamente abonadas por dicha cláusula, rige la prescripción del art. 1.964 CC (que actualmente es de cinco años (4) ). En este sentido, la SAP Valladolid, Seción 3.ª, 74/2018, de 12 de febrero, Recurso 431/2017 declara que siendo la acción de nulidad absoluta, la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de los cuatro años previsto en el art. 1301 del CC, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. Cuando el art. 1301 del CC se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años se está refiriendo únicamente a la acción de anulabilidad, no siendo aplicable a la nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva. Esta ausencia de plazo es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de dicha Ley, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta al plazo del art. 1301 CC (5) . Asimismo, la SAP Guadalajara, Seción 1.ª, 49/2018, de 26 de marzo, Recurso 201/2017 entiende que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y esta nulidad no está sujeta a ningún plazo de prescripción o caducidad ni es susceptible de sanación y convalidación ni siquiera por actos propios (6) .

En todo caso, no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva. En este sentido, la SAP La Rioja, Seción 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero, recurso 451/2017 entiende que: «Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados».

En el mismo sentido, la SAP Madrid, Seción 25.ª, 265/2017, de 18 de julio, Recurso 210/2017 (7) declara que la acción de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva de un préstamo hipotecario conforme el art. 83 TRLGDCU, es imprescriptible, si bien los efectos restitutorios están sometidos al plazo de prescripción de las acciones personales. Asimismo, la SAP del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción Teruel, núm. 3, de 24 de octubre de 2017, Recurso 272/2017 entiende que no existe prescripción ni caducidad de la acción de nulidad de condición general de la contratación de la cláusula gastos de préstamo hipotecario (8) estando legitimada pasivamente la entidad bancaria aunque ella no haya cobrado tales importes. En igual sentido, la SAP del Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.o 50, de 24 de octubre de 2017, Recurso 997/2017 establece que ostenta legitimación pasiva la entidad bancaria, siendo indiferente que los pagos de gastos se hayan realizado a terceras personas.

En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (rec. 796/2017), que considera que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, por ser imprescriptible, considerando que el plazo para la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.

La SAP León, Seción 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (9) llega más lejos al estimar que no está sujeto a plazo de prescripción la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas ni, por tanto, las consecuencias de dicha declaración.

De todos modos, no somos ajenos a que alguna resolución (10) ha considerado que el dies a quo comienza cuando el consumidor realice los pagos indebidos.

Por nuestra parte, compartimos las opiniones doctrinales (11) que consideran que esta última interpretación no es correcta, dado que, hasta que dicha cláusula no sea declarada nula judicialmente resulta aplicable el art. 1.091 CC, que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que será la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas. Dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad —puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría—, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinado a la declaración judicial de nulidad (12) aunque también podría defenderse que el dies a quo se inicia desde que los afectados tienen conocimiento de que esta cláusula es abusiva.

  1. ¿Puede reclamar quien no ostenta la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca?

Ostenta legitimación para solicitar la nulidad incluso quien no tiene la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca. En este sentido se pronuncia la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 16 de febrero de 2018 que considera que «ostenta legitimación el demandante para postular la declaración de nulidad de la denominada “cláusula suelo” aun cuando, en el momento de la interposición de la demanda y, como consecuencia de la subrogación, ya no ostente la condición de prestatario, en la medida en que, para accionar con éxito la devolución de las cantidades abonadas de más, ha de declararse primero la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida». En esta sentencia se menciona la de la misma Audiencia, 647/2017, de 12 de diciembre, dictada en el rollo de apelación 786/2017, dimanante de los Autos de juicio ordinario que se siguieron ante el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de los de Cáceres con el número 98/2017, donde la entidad bancaria alegó que el préstamo se había cancelado, y, por tanto, extinguido en su totalidad, hacía más de dos años. Según la AP, la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; radical y automática, porque se produce ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que, por razones de orden práctico, pueda pretenderse un pronunciamiento de los Tribunales al respecto. La acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede resolverse cuando el contrato ya se ha cumplido. No obstante, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC.

  1. ¿Procederá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la devolución del Impuesto de Actos jurídicos Documentados si con anterioridad instó otro juicio pidiendo la nulidad de otra clausula de esa misma escritura o reclamando otros gastos?

Procede preguntarse si se podrá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca si con anterioridad instó otro proceso pidiendo la nulidad de otra cláusula de ese mismo contrato.

El art. 400, en su párrafo segundo, reza en los siguientes términos «(…) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este».

El alcance de este precepto resulta conflictivo, defendiéndose diversas interpretaciones:

  1. Interpretación rígida: conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos —como afirma la literalidad del precepto—, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas (13) .

En este sentido, merece especial mención la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 116/2016, de 3 de junio (rec. 164/2016), que aprecia la existencia de cosa juzgada en un supuesto en que, habiéndose sustanciado un proceso anterior acerca de la nulidad de la cláusula suelo, se solicita en otro juicio posterior la restitución de lo cobrado de más por dicha cláusula. Se considera que era una cuestión deducible y no deducida en el procedimiento inicial, entendiendo que la norma preclusiva que contiene el art. 400 LEC obliga al actor a ejercitar en conjunto las diversas acciones que pueda ostentar frente al demandado, «surtiendo efecto de cosa juzgada la resolución de una de estas acciones respecto del ejercicio futuro de las otras que, conocidas, no fueron ejercitadas cuando se dio la oportunidad para hacerlo». Asimismo, se afirma que «el actor no solo debe alegar todas las fundamentaciones jurídicas que sostengan sus pretensiones, sino que también está obligado a formular todas las pretensiones que ostente contra el demandado, so pena de afectarles la cosa juzgada material en caso de reservárselas para un ulterior proceso».

  1. Interpretación flexible (a nuestro juicio, más acertada), conforme a la cual la cosa juzgada no alcanza a las pretensiones deducibles pero no deducidas. El art. 400.2 LEC se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado. El art. 400 LEC debe interpretarse en el sentido de que una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (SSTS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2013 y de 19 de noviembre de 2014). A efectos de cosa juzgada, ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 CE (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza su art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva; por ello, para interpretar los arts. 222 y 400 LEC se debe distinguir entre «hechos y fundamentos o títulos jurídicos» y «peticiones o pretensiones», entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros, no a los segundos. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente.

Este criterio lo mantienen, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, de 11 de octubre de 2002 (rec. 440/2001) y Sección 4.ª, de 3 de noviembre (rec. 316/2004); Zamora, Sección 1.ª, 344/2004, de 22 de diciembre (rec. 372/2004); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 32/2005, Sección 14.ª, de 2 de marzo (recurso de apelación 556/2004) y Oviedo, Sección 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (rec. 536/2016).

En este mismo sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016), la cual, cambiando el criterio mantenido en la resolución de esta misma Audiencia de 3 de junio de 2016 (a la que hemos hecho referencia supra), sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas. El art. 400 LEC es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, por lo que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva, cerrando el camino a nuevas acciones cuando estas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Resulta razonable entender que cuando dicho precepto prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse…»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo. En apoyo de esta tesis también se puede alegar la norma del art. 219.3 LEC, que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades (14) .

La SAP Baleares, Sección 3.ª, 37/2017, de 9 de febrero (rec. 423/2016), considera que el hecho de que en el anterior pleito la demandada pudiera haber planteado reconvención, no supone que pueda apreciarse cosa juzgada en el actual proceso, dado que la regla de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, no obliga a las partes a acumular en aquel proceso las distintas pretensiones que las partes tuviesen la una frente a la otra.

En parecidos términos, el TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 744/2016, de 21 de diciembre (rec. 2856/2014), tampoco aprecia cosa juzgada cuando en un ulterior procedimiento se insta la resolución de un contrato de opción de compra por el optante (comprador), siendo que en un anterior proceso se había instado por los concedentes su cumplimiento, dado que el mismo no fue posible, por causa no imputable al comprador, pues, habiendo sido convocado al otorgamiento de la escritura, no comparecieron todos los vendedores, no pudiendo obligarse al optante (comprador) a recibir parte de lo adquirido, cuando lo comprado era la totalidad de la finca indivisa.

En similar sentido, el TS, Sala Primera, Sentencia 671/2014, de 19 de noviembre (rec. 2452/2013), considera que el art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, pues la preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas. Esta sentencia no aprecia cosa juzgada cuando en el litigio anterior se ejercitó una acción derivada de la existencia de una relación contractual entre la entidad financiera y su cliente como consecuencia de la emisión de una tarjeta de crédito y el incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquella tenía, con una posterior demanda de protección jurisdiccional de su derecho fundamental al honor por la inclusión de sus datos en sendos ficheros de morosos. En este caso, se afirma que solo existe una conexión mediata entre el objeto de uno y otro proceso, pues la vulneración del honor se habría producido por la inclusión en el fichero de morosos de sus datos por considerar la Caja de Ahorros que la demandante le adeudaba la cantidad que era objeto de discusión en el anterior proceso; pero los hechos fundamentales objeto de este proceso, como son la inclusión en el fichero de morosos, no lo fueron del anterior, y las pretensiones ejercitadas son diferentes, pues en este litigio se pretende que se declare la existencia de una vulneración del derecho fundamental al honor y se fije una indemnización por el daño moral causado por tal vulneración.

Por lo demás, la STS 189/2011, de 30 de marzo, resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC, incluyendo entre los mismos que en las dos demandas se haya pedido lo mismo, lo que excluye los supuestos en que se ejerciten distintas pretensiones.

Asimismo, el TS, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 declara que lo que el art. 400 no permite es ejercitar posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo.

Con base en lo antedicho, procede concluir que, si se hubiere solicitado la nulidad de otra cláusula de esa misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de la cláusula de repercusión de todos los gastos al deudor, a nuestro juicio no opera la cosa juzgada.

Bien es cierto que el TS, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. 1708/2011) declara que «Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio. No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior». Es decir, en esta sentencia se establece que cuando se alega la nulidad de un contrato hay que invocar todas las causas en que se base esa pretensión, pero el caso que nos ocupa es diferente, pues se trata de interesar la nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato que no ocasionan la nulidad del contrato en sí. La nulidad de una y otra cláusula son pretensiones diferentes, por lo que no se trata de discutir lo mismo con distintos hechos o fundamentos, sino de discutir una pretensión distinta (la abusividad de otra cláusula de ese mismo contrato), pues, si bien es cierto que una misma pretensión solo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, nada impide ejercitar en un proceso posterior una pretensión diferente, en este caso la abusividad de la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca al prestatario, pues, conforme a la propia literalidad de los arts. 222 y 400 LEC, ninguno de ellos impide un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, por cuanto la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC.

A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2017, en cuyo parágrafo 52 establece que, si en un anterior proceso se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que en un ulterior proceso el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato: «De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)».

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, aunque no hayan sido alegados, pero lo dispuesto en dicho precepto no debe interpretarse en el sentido de tener por formulado un pedimento (como la abusividad de otra cláusula del mismo contrato), a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

Procede recordar que el art. 510 LEC, al regular los motivos por los que se puede plantear un procedimiento de revisión de sentencias firmes, no contempla entre los mismos que se dicte una sentencia por el TJUE que modifique la jurisprudencia, aunque sí por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando dicha resolución haya sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Además, aun en este caso, subordina dicha posibilidad al cumplimiento de dos presupuestos: por un lado, que no se perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas y, por otro lado, que se plantee en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia de dicho Tribunal.

En la propia Sentencia de 21 de diciembre de 2016 se reseña que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permita subsanar una infracción de la Directiva 93/13/CEE. De hecho, el TJUE considera legítimo que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pudiera declarar que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. En este punto, la Corte de Luxemburgo secunda el informe de los agentes de la Comisión Europea (Deyan Roussanov y Napoleón Ruíz García) emitido con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a esta sentencia, conforme al cual «los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuese necesario proteger el principio de cosa juzgada». Por eadem ratio, existen argumentos para defender que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no puede afectar a procesos fenecidos con efectos de cosa juzgada.

Lo antedicho se corrobora porque diversos órganos judiciales, entre otros el propio Tribunal Supremo (Auto de fecha 12 de abril de 2016), conscientes de los efectos de la cosa juzgada, procedieron a suspender la tramitación de recursos en materia de cláusulas suelo hasta que se conociera el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo.

En igual sentido se ha pronunciado el TJUE, Sala Primera, en la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 (rec. C-421/2014), en la cual ha recordado la importancia que presenta, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (en este sentido, Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdos. 35 y 36).

Asimismo,el Tribunal de Justicia ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta; en particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13/CEE (véanse, en este sentido, las Sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apdo. 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal Tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 53).

  1. Cuando en un anterior proceso se solicitó la nulidad de una cláusula abusiva, pero no se acumuló la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas ¿opera la cosa juzgada si se inicia un juicio posterior reclamando dichas cantidades o se debieron reclamar en su momento?

A nuestro juicio, en este caso no opera la cosa juzgada, dado que, como analizamos supra, defendemos una interpretación flexible del art. 400 LEC, por lo que se puede iniciar un ulterior proceso reclamando las cantidades indebidamente abonadas cuando en un anterior juicio solo se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En este sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016), cambiando el criterio mantenido en la resolución de esa misma Sección 1.ª de 3 de junio de 2016, sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas, pues, cuando el art. 400 LEC prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse…»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo.

  1. En caso de confirmarse que el impuesto de Actos jurídicos Documentados corresponde al prestamista ¿en los procesos que se encuentren actualmente en fase de recurso y que apliquen el nuevo criterio deberán imponerse las costas a la entidad bancaria o procederá apreciar dudas de hecho o de derecho?

A esta pregunta ya ha dado respuesta el Tribunal Supremo con ocasión del cambio de criterio respecto de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

El TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, en la Sentencia 419/2017, de 4 de julio (rec. 2425/2015), estimando el recurso de casación interpuesto por el consumidor, impone las costasde primera instancia y de apelación a la entidad bancaria acreedora. Si bien, dicha sentencia tiene dos votos particulares respecto de esta cuestión: en el primero se defiende la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia y, en el segundo, se entiende que no se ve afectado el principio de efectividad de la UE por la no imposición de costas en estos supuestos por existir serias dudas de derecho.

En parecidos términos, en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017), se considera que es conforme al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias se impongan al banco (15) .

En similar sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015), impone las costas de las instancias a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha (16) .

  1. Si la Sala 3.ª del Tribunal Supremo confirma su criterio, ¿ quienes ya tienen a su favor una sentencia firme desfavorable podrán reclamar al banco la devolución de lo abonado por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados?¿cabe recurso de revisión?

El art. 510 LEC, al regular los motivos por los que se puede plantear un procedimiento de revisión de sentencias firmes, no contempla el cambio de jurisprudencia ni la anulación de una norma, aunque sí que se dicte resolución por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerando que la sentencia firme ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Además, aun en este caso, subordina dicha posibilidad al cumplimiento de dos presupuestos: por un lado, que no se perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas y, por otro lado, que se plantee en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia de dicho Tribunal Europeo.

En la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permita subsanar una infracción de la Directiva 93/13/CEE. De hecho, el TJUE considera legítimo que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pudiera declarar que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. En este punto, la Corte de Luxemburgo secunda el informe de los agentes de la Comisión Europea (Deyan Roussanov y Napoleón Ruíz García) emitido con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a esta sentencia, conforme al cual «los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuese necesario proteger el principio de cosa juzgada».

En igual sentido se ha pronunciado el TJUE, Sala Primera, en la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 (rec. C-421/2014), en la cual ha recordado la importancia que presenta, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (en este sentido, Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdos. 35 y 36).

Asimismo,el Tribunal de Justicia ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta; en particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13/CEE (véanse, en este sentido, las Sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apdo. 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal Tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 53).

  1. ¿Se puede oponer el ejecutado en un procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercutía gastos y tributos que correspondían a la entidad bancaria o se debe considerar que dichas cláusulas no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible?

A nuestro juicio, el ejecutado no se puede oponer en el procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercute todos los gastos y tributos, pues, dado que los mismos ya habrán sido abonados en el momento de constituir la hipoteca, no se puede considerar que fundamenten la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigible, que son los requisitos que exige el art. 695.1.4.º LEC para poder alegar una cláusula abusiva como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, por lo que tampoco se podrá apreciar cosa juzgada en un juicio declarativo posterior en que se pida su nulidad con el argumento de que se pudo alegar su abusividad en un proceso de ejecución anterior.

No obstante, y aunque parte de la doctrina (17) y de la jurisprudencia menor (18) se pronuncia en el sentido de no considerar que la abusividad de la cláusula de gastos se pueda invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición, somos conscientes de que es alegada en algunas ocasiones e, incluso, algunos órganos judiciales la declaran abusiva en el seno de este proceso (19) .

  1. ¿Es válida la cláusula de repercusión de gastos e impuestos cuando el prestatario no ostenta la consideración de consumidor o usuario?

Respecto de si pudieran considerarse nulas las cláusulas que repercuten los gastos de constitución de una hipoteca al prestatario cuando este no ostente la consideración de consumidor o usuario, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013) (20) , considera que la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que corresponden al vendedor no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU, y en parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia menor (21) .

(1)

De todos modos, algunos órganos judiciales no están secundando esta doctrina; este es el caso del Juzgado de 1.ª Instancia n.o 1 de Igualada, que en la Sentencia 106/2018, de 30 de abril (proc. 278/2017), declara nula por abusiva la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que impone el pago de los gastos a la parte prestataria y condena a la entidad bancaria prestamista a restituir a los prestatarios el importe de dicho impuesto. A diferencia de lo que establece el TS, entiende que la cuestión no es discutir quién es el sujeto pasivo del referido impuesto, pues lo es el prestatario, sino si la cláusula que impone su abono es o no abusiva y, caso de serlo, las consecuencias de dicha abusividad. Ello significa que la cláusula no existe, por lo que debe restituirse al consumidor en la situación inmediatamente anterior a la firma del contrato, aunque ello pueda producir resultados contradictorios, o aparentemente injustos, como que la entidad prestamista acabe abonando un tributo pese a no ser sujeto pasivo del mismo, esto es, el obligado a su pago.

(2)

SSTS, Sala Tercera, de 19 de noviembre de 2001 (recurso de casación 2196/1996), de 20 de enero de 2004 (recurso de casación 158/2002), de 14 de mayo de 2004 (recurso de casación 4075/1999), de 20 de enero de 2006 (recurso de casación 693/2001), de 27 de marzo de 2006 (recurso de casación 1839/2001), de 20 de junio de 2006 (recurso de casación 2794/2001), de 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 4593/2001), de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación 3018/2013) y de 22 de noviembre de 2017 (recurso de casación 3142/2016).

Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León, Sección 2.ª, 115/2017, de 9 de junio; Valencia, Sección 3.ª, 985/2015, de 21 de octubre; Canarias, Sección 1.ª, 220/2015, de 26 de junio; Andalucía, Sección 2.ª, 923/2009, de 21 de diciembre, o Madrid, Sección 9.ª, 1193/2016, de 18 de noviembre, y Sección 4.ª, 347/2017, de 13 de junio.

(3)

STS, Sala Tercera, de 16 de julio de 2015 (rec. 1543/2014): «Por tanto la cuestión litigiosa es determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto para poder concluir si se produce o no la exención a favor del Estado, lo que solo acontecería de ser él el sujeto pasivo. Esta Sala en este sentido tiene plena jurisdicción y no está vinculada por la doctrina administrativa, ni tampoco por la jurisprudencia de otros Tribunales Superiores de Justicia, lo que en absoluto supone que no se tenga en consideración su contenido. A nuestro juicio, el negocio jurídico de la hipoteca unilateral supone la creación de un derecho real de garantía por parte del titular de un bien, garantía que sin duda alguna se realiza a favor de un acreedor cuyo crédito se trata de asegurar. Se trata de un derecho real que exige la inscripción registral como condición de su existencia. Efectivamente también esa hipoteca unilateral precisa para su eficacia de la aceptación por parte del acreedor, lo que a nuestro juicio exige la aceptación del acreedor, lo que es desde todo punto de vista lógico ya que si la garantía no es declarada suficiente por el acreedor su eficacia resulta estéril. El propio art. 141, de la Ley Hipotecaria establece que la aceptación en este tipo de contratos se hará constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución. Se diferencia de la hipoteca bilateral en que no concurren ambas partes a la formalización del contrato y además en que supone un esfuerzo por parte del deudor en aras de garantizar la deuda, como muestra de voluntad de satisfacer el interés del acreedor por cobrar. Efectivamente cuando se trata de deudas tributarias o con la Seguridad Social es absolutamente inhabitual que la hipoteca como medio de garantía sea bilateral, debiendo tenerse en cuenta que la Ley admite como garantía no solo el aval, sino cualquier medio admitido en derecho, cual es el caso de la hipoteca. Por tanto desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del negocio jurídico, la hipoteca unilateral exige aceptación del acreedor y los efectos de la voluntad del hipotecante se supeditan a aquella aceptación. Dicho lo anterior,esta Sala también entiende que esa hipoteca como garantía del deudor lo es a favor de la Administración, en este caso al Estado, ya que se trata de un derecho que solo ella puede ejecutar, obteniendo el beneficio de garantizar la deuda, siendo así además que el adquirente de esa garantía es precisamente el acreedor, y por tanto dándose en toda su extensión la previsión del art. 29 de RD Legislativo 1/93, que señala como sujeto pasivo del impuesto en la modalidad documentaria al adquirente del bien y aquellos en cuyos intereses pidan. Ese beneficio derivado de poder ejecutar la garantía y tener asegurado su cobro supone a nuestro juicio, una manifestación de riqueza en el favorecido en la garantía hipotecaria, siendo así que nuestra Ley General Tributaria en su art. 2 c) en relación lógicamente con el art. 31.1 de la Constitución, establecen la manifestación de capacidad económica como elemento clave para la exigencia de obligaciones tributarias, elemento que precisamente entendemos que se produce en la forma anteriormente descrita. En consecuencia entiende esta Sala queel sujeto pasivo del impuesto litigioso es el Estadoque como tal está exento en los términos más arriba expuestos, lo que supone que la resolución del TEARA que así lo acuerda deba reputarse plenamente conforme a derecho».

(4)

SAP Valencia, Seción 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero, Recurso 1227/2017: «La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex art. 1964, CC), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación”. Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre “Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes”, a cuyo tenor “el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”, precepto que dispone: “La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”.

(5)

SAP Valladolid, Seción 3.ª, 74/2018, de 12 de febrero, Recurso 431/2017: «… Pues bien, siendo la acción de nulidad absoluta la efectivamente ejercitada, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio,por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento.En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 : ‘cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a “la acción de nulidad” fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3.ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: “La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles“.

Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016, Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1.ª), sentencia 13.12.2016 o Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª), sentencia 10.03.2017).

En consecuencia, procede desestimar este motivo de impugnación y confirmar el pronunciamiento recogido en FD 1º de la sentencia en los términos en que fue dictada, esto es, concluir que no cabe aplicar el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 CC por tratarse, la acción ejercitada de nulidad de pleno derecho o absoluta al amparo del art. 8 de la LCGC por abusividad y falta transparencia….»

(6)

En igual sentido, la SAP Zaragoza, Seción 5.ª, 248/2018, de 27 de marzo, Recurso 765/2017 según la cual procede la declaración de nulidad de un préstamo ya amortizado a los efectos de la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de una cláusula de interés mínimo y desde la fecha en que se comenzó a aplicar esta.

(7)

SAP Madrid, Seción 25.ª, 265/2017, de 18 de julio, Recurso 210/2017: «La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo.Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (artículo 1964 del Código Civil),así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria….»

(8)

En similares términos: SAP del Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.o 50, de 23 de octubre de 2017, Recurso 881/2017: «… La parte demandada plantea una cuestión previa relativa a la caducidad de la acción. Procede por tanto, examinar la posible caducidad de las acciones planteadas por la parte demandada. En este sentido, entiende la entidad demandada que las acciones de nulidad instadas por la actora están caducadas puesto que, de conformidad con el artículo 1.301 CC, ha transcurrido el plazo máximo de 4 años para la interposición de la demanda.

No obstante, hay que tener en cuenta que la acción que ejercitan los actores es la de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor.A estos efectos, tanto el artículo 83 LGDCYU como el artículo 8.2 LCGC establecen categóricamente que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho (nulidad absoluta) descartando por ello la aplicación del plazo de prescripción o caducidad previsto en el artículo 1.301 CC, el cual se aplica únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad —tal y como ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia, por ejemplo en SSTS de 18 de marzo de 2008, 18 de octubre de 2005 o 5 de junio de 2000, entre otras—.

De este modo, siendo tales cláusulas nulas de pleno derecho, no habrán producido efecto alguno —quod nullum est, nullum producit effectum—, debiendo reponer al demandante en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrase de no haber existido nunca tal cláusula, siendo la acción ejercitada imprescriptible —tal y como establece el art. 19.4 de la LCGC—, por cuanto que el paso del tiempo no puede subsanar los actos nulos de origen: quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalecere….»

(9)

SAP León, Seción 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018: «… La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. La declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho. Podría únicamente plantearse la posibilidad de independizar la acción de nulidad y la acción de reclamación de los efectos de dicha nulidad. Esta sería una cuestión muy discutible y lo que no resulta admisible es considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales, que ni han sido alegados ni concurren en estas circunstancias. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados….»

(10)

SAP Valencia, Seción 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero, Recurso 1227/2017: «… Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato,la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos».

(11)

Cfr. RIBÓN SEISDEDOS, E. ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar gastos o comisiones bancarias en un préstamo hipotecario? Sepín. agosto 2018. SP/DOCT/75753.

(12)

Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Madrid n.o 101 bis de 7 de septiembre de 2017.

(13)

En este sentido: Sentencias de las AA. PP. de Pontevedra, Sección 6.ª, de 30 de junio de 2006 (rec. 5215/2005); de Madrid, Sección 12.ª, de 26 septiembre de 2006 (rec. 745/2005), y de Baleares, Sección 3.ª, de 21 septiembre de 2006 (rec. 438/2006).

(14)

En este mismo sentido se pronuncia la AP Palencia, Sección 1.ª, en la Sentencia 229/2016, de 17 de noviembre (rec. 259/2016).

(15)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017): «La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no solo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado».

(16)

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015): «(…) conforme al art. 1.180 CC, para que se extinga la obligación es precisa la aceptación de la consignación por el acreedor o que exista una declaración judicial de que está bien hecha (art. 99.2.II, 3, 4 y 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria). Por tanto, la consignación no se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial [ni, si es notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación solo producirá efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts. 1.180 CC) y 69.4 de la Ley del Notariado].

En el presente caso solo consta un certificado de la transferencia realizada por BBVA a la cuenta del Juzgado. No consta un decreto del letrado de la Administración de Justicia teniendo por aceptada la consignación (art. 99.3 LJV) ni, en defecto de aceptación por los demandantes ahora recurrentes, un auto judicial que tenga por bien hecha la consignación (art. 99.5 LJV). En definitiva, no puede afirmarse que se haya extinguido la obligación de BBVA de restituir a los demandantes las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula nula ni, en consecuencia, que el presente recurso carezca de objeto (…). En sentencia de Pleno núm. 419/2017, de 4 de julio, esta Sala ha declarado que en los casos de estimación del recurso de casación por aplicación por el Tribunal Supremo de un criterio acorde con la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

La atención a estos mismos principios mueve a considerar que no le es reprochable al consumidor que no acepte en este momento procesal un ofrecimiento de pago que no cubra los gastos derivados de su defensa y representación, a pesar de contar con una norma procesal que le eximiría de tales gastos, porque no se restablecería la situación en la que se encontraría de no haber mediado la cláusula nula. Subsiste por tanto el interés legítimo de los demandantes recurrentes en que exista un pronunciamiento sobre su recurso de casación y no puede entenderse, por lo ya explicado, que se haya producido la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto».

(17)

Cfr. AGÜERO ORTIZ, A. «Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 2/2017, parte Estudio. Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

(18)

AAP Jaén, Sección 1.ª, 275/2015, de 5 de noviembre (rec. 332/2015): «(…) lo que la reforma legal ha previsto es la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas que hayan fundado el despacho de ejecución o servido para determinar la cantidad exigible y por tal motivo examinaremos la que se predica del pacto de liquidez —Décima 4.ª—, vencimiento anticipado —Sexta Bis— e intereses moratorios —Sexta—, perono la referida a los gastos a cargo de la parte prestataria en cuanto que ni los de tasación de la finca, ni los originados por la escritura de cancelación, etc., fundamentan la ejecución despachada ni determinan la cantidad exigible».

AAP Cádiz, Jerez de la Frontera, Sección 8.ª, 128/2016, de 29 de abril (rec. 6/2016): «Se alega también la nulidad de las cláusulas comisiones por reclamación y de gastos a cargo de la parte prestataria, así como la del pacto sobre cesión del crédito hipotecario. (…)La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que no constituye el fundamento del título ejecutivo».

(19)

Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, Auto 10/2016, de 20 de enero (rec. 626/2015) (ECLI: ES:APCS:2016:3.ª): «Y lo mismo sucede con la otra cláusula también declarada nula en la primera instancia, que es la quinta, sobre gastos a cargo del deudor, a salvo los de la tasación, que no se han considerado justificados y que tampoco constan como tales en dicha liquidación, reiterando que en caso de haberse aplicado no constituirían el fundamento de la ejecución sino que habrían determinado el importe reclamado, por lo que de acuerdo al contenido del artículo antes transcrito ha sido correcto decretar la continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».

En parecidos términos: Autos de la AP Zaragoza, Sección 5.ª, 32/2017, de 13 de enero (rec. 334/2016), y del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Azpeitia (Guipúzcoa) de 16 de enero de 2014.

(20)

Tribunal Supremo, Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013): «La nulidad, por abusiva, de la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que, en principio, según la normativa reguladora del impuesto o actuación de que se trate, correspondería al vendedor, viene condicionada a que se trate de una cláusula no negociada inserta en un contrato concertado con un consumidor. No se debe, por tanto, a que dicha previsión sea contraria a una ley imperativa distinta del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni siquiera a que se contenga en una condición general, con carácter exclusivo, pues requiere que el adherente tenga la condición legal de consumidor».

(21)

Sentencias de las AA. PP. Palencia, 1/2016, de 11 de enero (rec. 271/2015) (ECLI: ES:APP:2016:45), y Pontevedra, Sección 1.ª, 26/2017, de 26 de enero (rec. 898/2016) (ECLI: ES:APPO:2017:118).

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